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Éditions Bruylant

Rue Haute, 139/6 - 1000 Bruxelles

Tous droits réservés pour tous pays.

Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN : 9782802761181

La collection Europe(s) rassemble des ouvrages relatifs à la construction européenne. Ces ouvrages portent, selon le cas, sur les institutions européennes ou les règles adoptées par ces dernières. Les sujets sont choisis en fonction de l’actualité, de leur caractère concret et de leur importance pour les praticiens. Ils sont traités de manière claire, concise et concrète.

Sous la direction de :

Paul NIHOUL est professeur à l’Université de Louvain. Ses travaux portent sur l’Europe, la concurrence et la consommation. Avec quelques collègues, il dirige le Journal de droit européen aussi publié chez Larcier. Il est également attaché à l’Université de Groningen, aux Pays-Bas.

Déjà parus dans la même collection :

NADAUD S., Codifier le droit civil européen, 2008

GARCIA K., Le droit civil européen. Nouveau concept, nouvelle matière, 2008

FLORE D., Droit pénal européen. Les enjeux d’une justice pénale européenne, 2009

PARTSCH P.-E., Droit bancaire et financier européen, 2009

LO RUSSO R., Droit comptable européen, 2010

VAN RAEPENBUSCH S., Droit institutionnel de l’Union européenne, 2011

MARTIN L., L’Union européenne et l’économie de l’éducation. Émergence d’un système éducatif européen, 2011

SCHMITT M., Droit du travail de l’Union européenne, 2011

MATERNE T., La procédure en manquement d’état. Guide à la lumière de la jurisprudence de la cour de justice de l’Union européenne, 2012

RICARD-NIHOUL G., Pour une fédération européenne d’États nations, 2012

ESCANDE VARNIOL M.-C., LAULOM S., MAZUYER E., Quel droit social dans une Europe en crise ?, 2012

SCARAMOZZINO E., La télévision européenne face à la TV.2.0 ?, 2012

LEDUC F. et PIERRE PH., La réparation intégrale en Europe, 2012

ONOFREI A., La négociation des instruments financiers au regard de la directive MIF, 2012

AUVRET-FINCK J., Le Parlement européen après l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, 2013

BROBERG M. et FENGER N., Le renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne, 2013

COTIGA A., Le droit européen des sociétés, 2013

BERNARDEAU L. et CHRISTIENNE J.-Ph., Les amendes en droit de la concurrence, 2013

MAHIEU S. (dir.), Contentieux de l’Union européenne, 2014

AUVRET-FINCK J. (dir.), Vers une relance de la politique de sécurité et de défense commune ?, 2014

MÉNÈS-REDORAT V., Histoire du droit en Europe jusqu’à 1815, 2014

DEFOSSEZ A., Le dumping social dans l’Union européenne, 2014

VAN WAEYENBERGH A., Nouveaux instruments juridiques de l’Union européenne, 2015

CASTETS-RENARD C. (dir.), Quelle protection des données personnelles en Europe ?, 2015

PINON S., Les systèmes constitutionnels dans l’Union européenne, 2015

AUVRET-FINCK J. (dir.), Vers un partenariat transatlantique de l’Union européenne, 2015

VAN RAEPENBUSCH S., Droit institutionnel de l’Union européenne, 2e éd., 2016

PARTSCH, Ph.-E., Droit bancaire et financier européen - Généralités et établissements de crédit, 2e éd., 2016

NAOMÉ C., Le pourvoi devant la Cour de justice de l’Union européenne, 2016

DESHAYES B. et JACQUEMIN Ph. (dir.), Good practice in civil judicial expertise in the European Union / Les bonnes pratiques de l’expertise judiciaire civile dans l’Union européenne. Towards a European expertise / Vers une expertise européenne, 2016

CARPANO É., CHASTAGNARET M. et MAZUYER E. (dir.), La concurrence réglementaire, sociale et fiscale dans l’Union européenne, 2016

GIACOBBO-PEYRONNEL V. et VERDURE Ch. (dir.), Contentieux du droit de la concurrence de l’Union européenne. Questions d’actualité et perspectives, 2017

PFEIFF S., La portabilité du statut personnel dans l’espace européen, 2017

DERIEUX E., Droit européen des médias, 2017

SERVAIS J.-M., Droit social de l’Union européenne, 3e éd., 2017

BENICHOU M. (dir.), Innovation and Future of the Legal Profession in Europe / L’innovation et l’avenir de la profession d’avocat en Europe, 2017

CRESP M. (COORD.), HAUSER J., HO-DAC M. (COORD.) ET SANA-CHAILLÉ DE NÉRÉ S., Droit de la famille – Droits français, européen, international et comparé, 2018

Remerciements

Issu d’un colloque international organisé par la faculté de droit de l’Université Catholique de Lille en mars 2016, le présent ouvrage ne pouvait pas voir le jour sans l’implication et le soutien de nombreux intervenants.

Je souhaite vivement remercier l’ensemble des auteurs pour le temps investi lors de leur participation au colloque de Lille et à la rédaction de leur contribution : Professeur Laura Sautonie-Laguionie ; Docteur Katrin Deckert, Maître de conférences ; Professeur Jean-Luc Vallens ; Professeur Cécile Lisanti ; Docteur Elise Lheritier, Maître de conférences ; Professeur Ivana Kunda ; Docteur Nathalie Laugier, Maître de conférences ; Professeur Bob Wessels ; Professeur Samantha Renssen ; Professeur Françoise Dekeuwer-Défossez. Leur implication à tous a permis l’émergence de cette belle réflexion juridique sur un thème d’actualité en droit privé européen. Je voudrais en particulier présenter toute ma gratitude à Madame Laura Sautonie-Laguionie, Professeur à l’Université de Bordeaux, qui m’a fait l’honneur de superviser ce projet et me faire part de ses précieux conseils. Je souhaite également saluer le rôle essentiel dans la naissance de ce projet de Madame Bénédicte Fauvarque-Cosson, Professeur à l’Université Panthéon-Assas, qui m’a encouragée en ce sens. Je la remercie bien fort pour sa confiance. Ma gratitude va aussi vers Monsieur le Professeur Bob Wessels qui a bien voulu trouver le temps pour participer à ce livre. Mes remerciements vont également vers Maître Laurence Cuillier, avocat, cabinet Fidal, Strasbourg et Maître Antoine Georges, EY société d’avocats Strasbourg, qui m’ont accordé sans hésiter leur aide lors de l’organisation du colloque.

Je suis particulièrement reconnaissante à Maître André Marc et au Conseil National des Mandataires Judiciaires (CNAJMJ), Paris, France, pour le soutien financier accordé en vue de la publication de cet ouvrage et la confiance qui m’a été ainsi accordée.

Je remercie chaleureusement le Centre de recherche sur le risque et le droit (C3RD) et l’École de droit international et européen (IELS) pour le soutien logistique et financier consenti au présent projet. Je souhaite mentionner et remercier vivement Madame Françoise Dekeuwer-Defossez, Professeur à l’Université catholique de Lille, Madame Sylvie Humbert, Professeur à l’Université catholique de Lille, et Monsieur Ioannis Panoussis, Doyen de la faculté de droit de l’Université catholique de Lille, pour la confiance qu’ils m’ont accordée pour le présent projet de recherche.

Je ne saurais pas terminer sans remercier bien fort mon époux et collègue Aurélien Raccah, docteur en droit et maître de conférences à l’Université catholique de Lille pour toute son aide. Je remercie vivement mes enfants, Daniel et Lisa, pour la force qu’ils m’ont donnée à terminer ce manuscrit en vue de sa publication.

Andra Cotiga-Raccah

Novembre 2017

Sommaire

Remerciements

Introduction

Laura Sautonie-Laguionie

Partie IUne approche systémique de la gestion du risque d’insolvabilité dans l’Union européenne

Chapitre 1. Le règlement (UE) n° 2015/848 « Insolvabilité bis » dans son contexte normatif européen : droit matériel, droit international privé, droit international privé européen

Katrin Deckert

Chapitre 2. Le droit matériel national de l’insolvabilité dans l’Union européenne

Jean-Luc Vallens

Chapitre 3. Genèse et réforme du droit international privé européen des procédures d’insolvabilité

Cécile Lisanti

Chapitre 4. Perspectives comparées vis-à-vis de la gestion du risque d’insolvabilité : l’exemple américain

Elise Lheritier

Partie II
Le traitement du risque d’insolvabilité par les procédures soumises au règlement (UE) n° 2015/848 « Insolvabilité bis »

Chapitre 1. L’extension du champ d’application du règlement (UE) n° 2015/848 par une définition vaste des « procédures d’insolvabilité »

Laura Sautonie-Laguionie

Chapitre 2. L’articulation des procédures principale et secondaire

Ivana Kunda

Chapitre 3. La lutte contre le forum shopping et le traitement de l’insolvabilité des groupes de sociétés

Andra Cotiga-Raccah et Nathalie Laugier

Partie III
Au-delà du règlement (UE) n° 2015/848 « Insolvabilité bis » : vers une harmonisation ponctuelle des droits nationaux de l’insolvabilité

Chapitre 1. European Law Institute’s project on Rescue of Business in Insolvency Law

Bob Wessels

Chapitre 2. Towards European rules for the liability of company directors in the vicinity of insolvency

Samantha Renssen

Conclusions. La gestion du risque d’insolvabilité à l’heure du règlement (UE) n° 2015/848 « Insolvabilité bis »

Françoise Dekeuwer-Défossez

Table des matières

Introduction

Laura Sautonie-Laguionie

Professeur à l’Université de Bordeaux

Responsable du pôle droit de l’insolvabilité de Trans Europe Experts

La révision du règlement européen (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité, par le règlement du 20 mai 2015, justifiait de dresser le bilan de la construction du droit européen en la matière, tant pour en mesurer les résultats que pour s’interroger sur les prochaines étapes d’un éventuel rapprochement des droits nationaux. Le colloque qui s’est tenu à l’Université catholique de Lille les 30 et 31 mars 2016, et dont le présent ouvrage publie les contributions, constitue une source d’informations précieuses, tant en droit international privé, qu’en droit européen et en droit comparé, relativement au traitement des procédures d’insolvabilité. Il importe de rappeler que le droit international privé européen de l’insolvabilité est un droit récent, un droit qui s’est construit et a gagné son autonomie difficilement et lentement. Pendant des années, l’insolvabilité est apparue comme un « îlot de résistance à l’européanisation »1, si bien que l’on a cru qu’il ne serait pas possible d’adopter des règles communes en cette matière. Pourtant l’enjeu était essentiel et stratégique. Le nombre de procédures d’insolvabilité qui présentent un facteur d’extranéité en Europe ne cesse de croître pour atteindre un quart des procédures ouvertes chaque année. L’enjeu d’un texte commun était donc avant tout de faciliter le traitement de ces procédures européennes. Pour ce faire, l’harmonisation pouvait classiquement se faire de deux façons : soit par une harmonisation des règles de droit international privé, soit par une harmonisation des règles matérielles. Compte tenu de la difficulté des négociations entre les États, l’adoption d’un règlement de droit international privé, le 29 mai 2000, faisant suite à la convention de Bruxelles de 1995, a déjà été un bel exploit. L’objet de ce texte a ainsi été principalement de fournir des critères pour :

identifier le tribunal compétent pour ouvrir une procédure transfrontalière ;

déterminer la loi applicable ; et

doter les décisions rendues d’un effet universel dans tous les États européens concernés.

Mais des choix devaient être effectués entre universalité et territorialité. En consacrant l’universalité de la procédure principale, tout en permettant l’ouverture d’une procédure secondaire, le règlement du 29 mai 2000 a finalement retenu un système mixte, au cœur duquel il a consacré le principe de confiance mutuelle. Si certains ont regretté à l’époque que le texte n’aille pas plus loin et ne consacre pas des règles matérielles harmonisées2, il faut toutefois admettre que ce texte réalisait la première approche systémique du risque d’insolvabilité en Europe3.

Depuis le règlement du 29 mai 2000, un long chemin a été parcouru. En effet, depuis ce texte, et grâce à lui, un nouveau droit, le droit européen de l’insolvabilité s’est créé et ne se limite pas à une sous-catégorie du droit international privé européen. Il s’agit d’un droit qui a gagné peu à peu son autonomie, et qui a vu son contenu émerger progressivement. Sur la base du règlement du 29 mai 2000, mais bien au-delà, ce contenu s’est tout d’abord enrichi des solutions de la jurisprudence, aussi bien européenne que nationale. Dès lors ensuite que des procédures transfrontalières ont été ouvertes selon des règles communes, ce sont aussi des changements pratiques qui se sont produits. En effet, les juridictions nationales ont dû se familiariser avec ces nouvelles règles quand, dans le même temps, les professionnels ont dû adapter leurs pratiques à ces procédures particulières. Enfin, le législateur européen savait que le règlement du 29 mai 2000 connaîtrait nécessairement des changements et il avait prévu en son sein l’examen d’une révision de son contenu dans les dix ans de son application, soit dès 2012. Mais il faut dire qu’ici plus qu’ailleurs, cette révision ne pouvait se limiter à une simple retouche des dispositions existantes. En effet, entre 2000 et 2012, c’est plus fondamentalement le contexte global qui a évolué, tant sur le plan économique avec les crises financières qui ont marqué toute l’Europe, que sur le plan juridique, où nombre de droits nationaux se sont réformés sur cette période. La crise économique n’a fait que confirmer l’échec de beaucoup de droits nationaux, qui, en pratique, sont surtout des droits qui constatent la liquidation des entreprises et conduisent à la réalisation des actifs dans l’objectif, difficilement réalisable, d’un apurement du passif. Or, le droit doit offrir d’autres solutions sous peine d’être un droit en échec. Il doit permettre aussi, et le plus souvent possible, de faire redémarrer une activité car ce n’est qu’en ce cas que nombre de créanciers pourront être payés, que des emplois seront sauvés et que l’économie pourra prospérer en préservant ses acteurs. De nouvelles procédures ont donc été créées, centrées davantage sur le sauvetage des entreprises que sur la liquidation de leur patrimoine. La révision du règlement de 2000 ne pouvait ignorer la transformation des droits nationaux et il n’était plus possible de voir dans ce texte un règlement construit sur le modèle d’une procédure collective fondée sur l’insolvabilité de l’entreprise, où le débiteur est dessaisi de ses pouvoirs. La réalité des procédures nationales étant devenue plus variée, plus subtile, le règlement devait en rendre compte. La Commission européenne s’est alors inscrite dans un processus de révision qui lui a donné l’occasion de livrer sa propre vision du traitement de l’insolvabilité. C’est ainsi que tant par sa communication du 12 décembre 2012, que par la consultation publique menée en 2013, elle a insisté sur l’importance d’accorder une seconde chance au débiteur, en favorisant son rebond, au motif que celui qui est en échec lors d’une première activité, se révèlera le plus souvent un bon chef d’entreprise lors de sa seconde activité. Il fallait alors dépasser les idées reçues et anciennes selon lesquelles le failli doit être banni du monde des affaires. Bien au contraire, le failli d’aujourd’hui peut être celui qui participera à la relance de l’économie demain. Les réponses à la consultation publique avaient fait valoir en majorité que les procédures du règlement de 2000 étaient trop axées sur la liquidation et qu’elles ne reflétaient pas assez la culture de sauvetage et de rétablissement dans l’Union européenne.

Le droit européen de l’insolvabilité, né du règlement du 29 mai 2000, est finalement devenu une matière qui repose sur une certaine synergie entre les droits nationaux et le droit européen : les réformes des droits nationaux devaient être intégrées dans le règlement révisé, mais ce faisant, le nouveau texte a créé une dynamique plus générale qui emporte avec elle les États qui n’auraient pas encore révisé leurs droits nationaux4. Le nouveau règlement du 20 mai 2015, contrairement à l’expression nouvellement consacrée, y compris pour le titre de cet ouvrage, n’est plus un règlement insolvabilité. Il est devenu un règlement de traitement des difficultés des entreprises. Il embrasse désormais de multiples procédures qui visent à traiter les difficultés plus tôt, et finalement la procédure type n’est plus une procédure de liquidation. Le règlement ne fait pas que rendre compte des évolutions des droits nationaux. Il les préfigure, les incarne également. Comme le modèle type de la procédure d’insolvabilité n’est plus une liquidation, il n’était plus tenable de limiter les procédures secondaires aux procédures liquidatives. C’est alors un nouveau champ qui s’ouvre, et qui conduira à une articulation nouvelle entre procédure principale et procédure secondaire, au point même, grâce aux solutions inventées par la pratique que l’ouverture de la procédure secondaire ne soit pas toujours nécessaire. La prise en compte des droits des créanciers est également accrue dans le nouveau règlement et donne l’occasion au texte de créer des règles matérielles5. Mais le rôle moteur du règlement, au-delà des questions de droit international privé, ne peut trouver meilleure illustration que dans la question des groupes de sociétés. La dimension transfrontalière des procédures européenne d’insolvabilité conduit souvent en pratique à faire jouer le règlement pour des groupes. Et pourtant, le règlement du 29 mai 2000 ne prévoyait aucune règlementation ad hoc. Ce fut un enjeu du processus de révision et des négociations entre les États membres. Entre le projet de texte révisé de décembre 2012, et le texte définitif, le chapitre sur les groupes de sociétés est passé de 4 à 21 articles… Les choix effectués sont nombreux et témoignent du parti pris par le législateur européen : ne pas permettre de procédure d’insolvabilité du groupe de sociétés, mais coordonner au mieux les procédures d’insolvabilité des sociétés du groupe6.

Ainsi né du règlement du 29 mai 2000, le droit européen de l’insolvabilité, ou plutôt désormais le droit européen des procédures de traitement des difficultés, a gagné ses lettres de noblesse et son autonomie, ce que consacre le nouveau règlement du 20 mai 20157. Mais il n’est pas encore arrivé à maturité, faute d’être enrichi par une étape supplémentaire, celle des règles matérielles communes. Certes, elles ne sont pas inexistantes, même si leur consécration se fait le plus souvent de façon indirecte. La création de registres de publicité, d’un formulaire uniformisé de déclaration des créances ou d’un délai minimum pour effectuer cette déclaration sont autant de règles de fond. Mais le droit européen ira demain sans doute au-delà. La recommandation du 12 mars 2014 de la Commission européenne le laissait penser. La consultation publique qu’elle a menée en 2016 laissait aussi admettre la création de règles matérielles sur les thématiques permettant une harmonisation. Comme le montrent les travaux de l’European Law Institut, le but central ne varie pas : il s’agit d’améliorer le sauvetage des entreprises en Europe8. Cette nouvelle étape, qui est devant nous, et qui sera celle d’un socle commun de règles européennes en matière d’insolvabilité, dont il faudra préciser l’objet, le contenu et la portée, sera décisive et consacrera les interactions entre les droits nationaux et le droit européen. Depuis le colloque qui s’est tenu à Lille, cette perspective d’une harmonisation matérielle est en voie de concrétisation par la proposition de directive du 22 novembre 2016. Ce texte propose trois axes forts pour une harmonisation des droits nationaux : améliorer la prévention des difficultés des entreprises, par des instruments plus ou moins souples tendant à la restructuration précoce, et dans une certaine mesure, extrajudiciaire, des difficultés des débiteurs ; garantir une seconde chance au débiteur de bonne foi, par une clôture de la procédure collective en trois ans maximum ; améliorer l’efficience des procédures de prévention et de traitement des difficultés par différentes règles relatives aux acteurs et à la procédure.

Le droit européen de l’insolvabilité a ainsi, au fil du temps, gagné son autonomie, et est appelé, demain, à être une nouvelle source de réforme des droits nationaux, comme le montre le magnifique rapport conclusif de Mme Dekeuwer-Defossez.

1 J. Beguin, « Un îlot de résistance à l’internationalisation : le droit international des procédures collectives », in Mélanges en l’honneur de Y. Loussouarn, Paris, Dalloz, 1994, p. 31. Adde D. Bureau, « La fin d’un îlot de résistance, Le règlement du Conseil sur les procédures d’insolvabilité », RCDIP, 2002, pp. 613 et s.

2 Voy. not. J.-P. Rémery, « La faillite comme instrument de la construction européenne : acquis et perspectives », in Faillite et concordat judiciaire : un instrument aux contours incertains et aux interférences multiples, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 27.

3 Voy. infra, les contributions de la première partie de l’ouvrage.

4 Adde, l’adaptation du droit français au règlement révisé par l’ordonnance n° 2017-1519 du 2 novembre 2017.

5 Sur l’ensemble de ces apports du règlement « Insolvabilité bis », voy. infra, les contributions de la 2e partie de l’ouvrage.

6 Voy. infra, les contributions de la 3e partie de l’ouvrage.

7 Sur l’ensemble des dispositions de ce règlement, voy. L. Sautonie-Laguionie (dir.), Règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015, relatif aux procédures d’insolvabilité, commentaire article par article, coll. Trans Europe Experts, vol. 12, Paris, Société de législation comparée, 2015.

8 Voy. infra, les contributions de la 4e partie de l’ouvrage.

Partie I
Une approche systémique de la gestion du risque d’insolvabilité dans l’Union européenne

Chapitre 1. Le règlement (UE) n° 2015/848 « Insolvabilité bis » dans son contexte normatif européen : droit matériel, droit international privé, droit international privé européen

Chapitre 2. Le droit matériel national de l’insolvabilité dans l’Union européenne

Chapitre 3. Genèse et réforme du droit international privé européen des procédures d’insolvabilité

Chapitre 4. Perspectives comparées vis-à-vis de la gestion du risque d’insolvabilité : l’exemple américain