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Schriften des Notarrechtlichen Zentrums Familienunternehmen

Herausgegeben von den Direktoren des Notarrechtlichen Zentrums Familienunternehmen der Bucerius Law School

Prof. Dr. Anne Röthel Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt

Band 4

Internationale Familienunternehmen

Verlag:

Herausgeber:

1. Auflage 2016

Herstellung und Auslieferung:
tredition GmbH, Hamburg

ISBN: 978-3-86381-082-5

Alle Rechte vorbehalten.

Das Werk, einschließlich seiner Teile, ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages und des Autors unzulässig. Dies gilt insbesondere für die elektronische oder sonstige Vervielfältigung, Übersetzung, Verbreitung und öffentliche Zugänglichmachung.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek:

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Geleitwort

Familienunternehmen sind mit einem Anteil von über drei Vierteln aller Unternehmen das Rückgrat der deutschen Wirtschaft. Sie sichern die Mehrheit der deutschen Arbeitsplätze, sind überdurchschnittlich forschungsstark und übernehmen Verantwortung in ihrem sozialen Umfeld. Anders als in der Betriebswirtschaftslehre haben Familienunternehmen in der Rechtswissenschaft lange Zeit gleichwohl nur wenig Beachtung gefunden, fehlte ein systematischer Forschungszugriff auf das Spannungsfeld zwischen familiärer Verbundenheit und Verantwortung sowie unternehmerischen Realitäten und Notwendigkeiten. Dies zu ändern, haben sich die Hamburgische Notarkammer, die Deutsche Notarrechtliche Vereinigung e.V., die Johanna und Fritz Buch Gedächtnis-Stiftung sowie die Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenshaft – vor nunmehr rund fünf Jahren zur Aufgabe gemacht.

In der Zwischenzeit ist gemeinsam viel erreicht worden: Die Jahrestagungen des Notarrechtlichen Zentrums Familienunternehmen führen Wissenschaftler und Vertreter rechts- sowie wirtschaftsberatender Berufe aus ganz Deutschland zum wissenschaftlichen Austausch über Grundlagenthemen des Rechts der Familienunternehmen nach Hamburg – wobei stets herausragende Unternehmerpersönlichkeiten zu Wort kommen und selbstgewiss und selbstbewusst ihre Anforderungen an die (Rechts-) Wissenschaft und die beratenden Professionen formulieren. Mit den Werkstattgesprächen des Zentrums wurde ein Forum zur praxisnahen Erörterung aktueller Fragestellungen etabliert, das ebenfalls konsequent auf den Dialog mit Familienunternehmern setzt. Und schließlich konnte im vergangenen Jahr mit Unterstützung der Gebr. Heinemann SE & Co. KG eine Stiftungs-Juniorprofessur „Recht der Familienunternehmen“ an der Bucerius Law School eingerichtet werden, die insbesondere eine enge Verzahnung von Forschungsergebnissen und Lehrinhalten ermöglicht.

Mit Blick auf das Erreichte schuldet die Bucerius Law School den genannten Förderern – und Wegbereitern! – großen Dank für ihr ideelles sowie finanzielles Engagement und sieht sich in ihrem Streben bestärkt, der Erforschung des Rechts der Familienunternehmen mit interessierten Partnern aus der Praxis und im Dialog mit Familienunternehmern weiterhin starke Impulse zu geben.

Hamburg, im März 2016

Dr. Hariolf Wenzler

Geschäftsführer der Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft

Vorwort

Das Notarrechtliche Zentrum Familienunternehmen besteht seit dem Sommer 2012 an der Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft – in Hamburg. Seine Gründung ist einer gemeinsamen Initiative der Deutschen Notarrechtlichen Vereinigung e.V., der Hamburgischen Notarkammer sowie der Bucerius Law School zu verdanken. Weitere Unterstützung erfährt das Zentrum durch die Johanna und Fritz Buch Gedächtnis-Stiftung, Hamburg.

Das Notarrechtliche Zentrum Familienunternehmen versteht sich als ein Ort der Diskussion und der Begegnung. Es hat sich zum Ziel gesetzt, die rechtlichen Rahmenbedingungen, unter denen Familienunternehmen wirken, systematisch sichtbar zu machen und weiterzuentwickeln. Zum Selbstverständnis des Notarrechtlichen Zentrums Familienunternehmen gehört es, diese Fragen grundlagenorientiert und mit Blick auf die Bedeutsamkeit auch der juristischen Nachbarwissenschaften zu erschließen.

Viele deutsche Familienunternehmen sind der lebendige Beweis, dass familiäre Tradition, lokale Verwurzelung und globales Wirken keinen Widerspruch bedeuten müssen. Viele Familienunternehmen, die einst lokal begonnen haben, sind heute „Global Player“. Nicht selten haben sich die Unternehmerfamilien ebenso stark verändert und sind über die Zeit sowohl verzweigter als auch internationaler geworden. Die mit der Internationalisierung von Familienunternehmen und Unternehmerfamilien verbundenen Herausforderungen standen am 13. November 2015 im Mittelpunkt der 4. Jahrestagung des Notarrechtlichen Zentrums Familienunternehmen, die dieser Band dokumentiert.

Den Auftakt bildete, wie schon in den vergangenen Jahren, ein Podiumsgespräch mit einer herausragenden Unternehmerpersönlichkeit: Die Familienunternehmerin Marie-Christine Ostermann, geschäftsführende Gesellschafterin der Rullko Großeinkauf GmbH & Co. KG, Hamm, sowie Mitglied des Mittelstandsbeirats des BMWi, vermittelte im Gespräch mit Prof. Dr. Hans-Joachim Priester spannende Einblicke in die Realitäten und Herausforderungen deutscher Familienunternehmen.

Den weiteren Referenten danken wir dafür, dass sie uns ihre Beiträge zeitnah für diesen Band zur Verfügung gestellt haben: Prof. Dr. Jochem Reichert skizziert die Grundmodelle der Organisation internationaler Familienkonzerne und bewertet sie mit Blick auf aktuelle gesellschafts- und konzernrechtliche Entwicklungen. Prof. Dr. Ulrich Prinz erläutert die schwierigen Grundzüge steueroptimierter Strukturierung internationaler Familienkonzerne. Dr. Dr. Jens Scherpe warnt vor den Gefahren, die vom englischen Scheidungsfolgenrecht für die Wirksamkeit deutscher Eheverträge ausgehen können, und zeigt die Chancen vorsorgender internationaler Rechtsberatung. Schließlich führt Prof. Dr. Christopher Keim durch die kollisionsrechtlichen Grundkonzepte der Europäischen Erbrechtsverordnung und vermittelt einen Eindruck von der Fülle der daraus für Wissenschaft und Praxis noch resultierenden Zweifelsfragen.

Das Erscheinen des Bandes ist willkommener Anlass, allen Genannten erneut für Ihre Beiträge zum Gelingen der Tagung zu danken. Unser Dank gilt außerdem den Tagungsteilnehmern für ihre Diskussionsfreudigkeit und nicht zuletzt den Förderern und Initiatoren des Zentrums.

Hamburg, im März 2016

Prof. Dr. Anne Röthel Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt

Inhalt

Geleitwort

Vorwort

JOCHEM REICHERT

Internationale Familienkonzerne – Die gesellschaftsrechtliche Perspektive

ULRICH PRINZ

Internationale Familienkonzerne – Die steuerrechtliche Perspektive

JENS M. SCHERPE

Ehegüterrecht und Eheverträge im Rechtsvergleich – oder: Wer hat Angst vorm Common Law?

CHRISTOPHER KEIM

Der internationale Erbfall im Familienunternehmen

Internationale Familienkonzerne – Die gesellschaftsrechtliche Perspektive

JOCHEM REICHERT*

I. Einleitung

Größere Familienkonzerne weisen regelmäßig internationale Bezüge auf. Sie gründen bisweilen Zweigniederlassungen, meist aber Tochtergesellschaften in mehreren Ländern innerhalb oder außerhalb der EU. Teils weisen sie auch deshalb internationale Bezüge auf, weil Teile ihrer Gesellschafter im Ausland leben.

Die Beteiligung ausländischer Gesellschafter oder die Notwendigkeit zur Gründung und Lenkung von Tochtergesellschaften im Ausland werfen regelmäßig schwierige steuerrechtliche Fragen auf. Diese haben teilweise einen großen Einfluss auf die Konzernstrukturierung, die Verwendung von Personen- oder Kapitalgesellschaften, ihre Schichtung innerhalb des Konzerns oder auch auf Entnahme- oder Rechtsnachfolgebestimmungen. Gelöst werden die steuerrechtlichen Probleme jedoch in aller Regel mit dem gesellschaftsrechtlichen Rüstzeug, das ganz allgemein für Gesellschaften oder in Sonderheit für Familiengesellschaften zur Verfügung steht.

Im ersten Teil will ich das exemplarisch mit Hilfe von drei Gestaltungsaufgaben, die ich für drei große internationale Familienkonzerne zu bearbeiten hatte, plastisch machen.

Im zweiten Teil gehe ich dann auf spezifische Fragestellungen ein, die sich ausschließlich aus der Internationalität ergeben. Es geht um die Strukturierung von Tochtergesellschaften in den unterschiedlichen Jurisdiktionen und die Möglichkeiten, sie in eine einheitliche Konzernleitung einzubeziehen.

II. Gestaltungsmöglichkeiten auf der Ebene der Konzernobergesellschaft

Der erste Teil befasst sich mit der Gestaltung in Deutschland ansässiger Konzernobergesellschaften von großen Familiengesellschaften. Nicht selten wird dabei auch eine Doppelholdingstruktur verwendet. Häufig findet man selbst bei großen Familiengesellschaften in der Konzernspitze noch Personengesellschaften. Teilweise verfügen sie über natürliche Personen als persönlich haftende Gesellschafter.

Meist hatten diese Funktionen regelmäßig Familienmitglieder inne, im Laufe der Generationen wird die Komplementärsfunktion bisweilen auch auf Fremdmanager übertragen. Gerade in großen, international tätigen Familiengesellschaften mit einer hohen Anzahl von Gesellschaftern sind typische Merkmale solcher Strukturen ausgeprägte Kontrollrechte der Kommanditisten gegenüber den Komplementären, die meist in einem Gesellschafterausschuss oder einem Beirat gebündelt werden.

Ausgehend von einer solchen Grundstruktur haben sich in meiner Praxis u.a. die folgenden gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsfragen gestellt:

In einem Fall lag die Aufgabenstellung darin, die Konzernspitze in eine kapitalmarktfähige Gesellschaft zu überführen, so dass ein Rechtsformvergleich zwischen AG, SE und KGaA im Hinblick auf die Vor- und Nachteile als Konzernspitze einer Familienholding anzustellen war. In einer anderen Konstellation ging es darum, gerade die Konzernspitze als KG mit natürlichen Personen als persönlich haftenden Gesellschaftern zu erhalten. Es sollten jedoch die verschiedenen Auslandsgesellschaften in einer als SE zu strukturierenden Zwischenholding gebündelt werden. Wesentliche Entscheidungen sollten – das war auch eine steuerliche Vorgabe – weiterhin in der Holding KG getroffen werden.

Andererseits sollte die Umsetzung dieser Entscheidungen in der nachgelagerten SE, in der die Gewinne thesauriert werden sollten, sichergestellt werden. Aus der Doppelstockstruktur ergab sich mithin die interessante Aufgabe einer weitgehenden organisatorischen Verzahnung von KG und SE.

Schließlich bestand in zwei weiteren internationalen Familiengesellschaften der Wunsch, nicht nur die nachgelagerten Gesellschaften als SE zu strukturieren, sondern zusätzlich eine SE als Komplementär der KG – im anderen Fall als Komplementär einer KGaA – vorzusehen und gleichwohl einen beachtlichen Familieneinfluss zu erhalten.

1. Fallbeispiel 1: Konzernspitze mit kapitalmarktfähiger Gesellschaft

Dem ersten Fallbeispiel liegt die in der Praxis verbreitete Aufgabenstellung zu Grunde, die Konzernspitze in eine kapitalmarktfähige Gesellschaft zu überführen, so dass ein Rechtsformvergleich zwischen AG, SE und KGaA im Hinblick auf ihre Eignung als Konzernspitze einer Familienholding anzustellen ist1.

a) Wahl einer Auslandsrechtsform

In großen internationalen Familienkonzernen ist die Verbreitung ausländischer Gesellschaftsformen eher gering. Meist werden sie, wenn überhaupt, als Komplementärgesellschaft einer Personengesellschaft oder – wenn es um börsenfähige Gesellschaften geht – einer KGaA eingesetzt. Als solche kommen etwa die besonders flexible niederländischen BV oder die Limited in Betracht. Bekannt ist aber auch die als PLC verfasste börsennotierte Air Berlin. Die Zahlen für die Limited sind rückläufig2. Meines Erachtens kommt sie schon aus Imagegründen für eine große, renommierte und in Deutschland ansässige Familiengesellschaft kaum in Betracht.

Der Beratungsaufwand im ausländischen Recht, die Gefahren aus mangelnder Abstimmung zwischen nach dem Gesellschaftsstatut geltendem ausländischen Gesellschaftsrecht und deutschem Haftungsrecht, etwa nach deliktsrechtlichen Vorschriften, und die damit verbundenen Rechtsunsicherheiten lassen es wenig empfehlenswert erscheinen, sich für eine solche Rechtsform zu entscheiden3.

Dies gilt jedenfalls, solange es handhabbare, deutschem Recht unterstehende Alternativen gibt. Als eines der Hauptargumente für die Verwendung ausländischer Rechtsformen begegnet einem meist die Vermeidung der Mitbestimmung. Diese lässt sich, wie jedenfalls die Praxis zeigt, trotz Kritik im Schrifttum wohl faktisch regelmäßig durch den Einsatz ausländischer Gesellschaftsformen durchsetzen. Jedoch fragt es sich zum einen, ob die Vermeidung der Mitbestimmung einen solchen Preis wirklich wert ist. Zum anderen lässt sich mit Hilfe der SE in aller Regel eine Mitbestimmung ebenfalls vermeiden – sei es gegebenenfalls auch um den Preis einer Doppelholdingstruktur –, so dass es nicht einmal aus diesem Grund des Rückgriffs auf eine Auslandsgesellschaft bedarf.

b) AG, SE und KGaA
aa) Renommee und Verbreitung

Bei der Wahl der Rechtsform gilt das Renommee gemeinhin als ein „weicher Faktor“. Daran ist richtig, dass sicherlich für Unternehmen ein Gesichtspunkt wie die Gestaltungsmöglichkeiten der Corporate Governance größeres Gewicht hat. Doch deshalb ist die Frage nach der adäquaten Außendarstellung noch lange nicht belanglos. Als Faustregel gilt, dass deutsche Gesellschaftsformen in Deutschland ein höheres Ansehen genießen und umgekehrt ausländische Rechtsformen in den jeweiligen Auslandsrechtsordnungen als vertrauter und damit vertrauenswürdiger angesehen werden. Es kommt also grundsätzlich darauf an, auf welchem Markt die Gesellschaft schwerpunktmäßig präsent ist. Davon abgesehen lässt sich noch einmal differenzieren nach dem Renommee der verschiedenen Gesellschaften auf innerstaatlicher Ebene. So wird man beispielsweise der deutschen AG wegen der Satzungsstrenge und ihres höheren Mindestkapitals ein höheres Ansehen bei den Marktteilnehmern zubilligen müssen als der GmbH.

Seit der Einführung der SE im Jahr 2004 steht nun freilich eine Rechtsform zur Verfügung, die es bis zu einem gewissen Grade ermöglicht, nationale Vorbehalte sowohl innerhalb als auch außerhalb Deutschlands zu überwinden. Die SE sendet ein Signal nach innen und nach außen, dass es sich um ein europäisches Unternehmen handelt, das kein nationales, sondern ein europäisches Selbstverständnis hat4. Diese European corporate identity wird vielfach vom Kapitalmarkt und den Kunden eines Unternehmens, aber auch vom Markt für Führungskräfte und sonstige Angestellte als modern und fortschrittlich empfunden5.

Die öffentliche Wahrnehmung wird hierbei durch die großen, börsennotierten Unternehmen geprägt. Als Beispiel seien neben der Allianz SE etwa die BASF SE, die E.ON SE, die SAP SE oder auch die Axel Springer SE genannt. Doch nicht nur gelistete Unternehmen haben sich in den vergangenen Jahren für die Rechtsform der SE entschieden, sondern auch große familiendominierte Unternehmen, darunter die Bertelsmann SE & Co. KGaA, Freudenberg und die Röchling-Gruppe.

In den wichtigsten deutschen Börsen-Indices, dem DAX30, dem MDAX sowie dem SDAX, die die 130 Gesellschaften mit der höchsten Marktkapitalisierung repräsentieren, machen insgesamt 20 Unternehmen von der Rechtsform der SE Gebrauch. Diese Zahl beinhaltet u.a. die Fresenius SE & Co. KGaA, bei welcher eine SE die Komplementärsfunktion innehat. Der Anteil der als SE firmierenden Gesellschaften beläuft sich damit auf knapp 17%. Die höchste SE-Quote weist der MDAX mit 20% auf. Im DAX30 sowie dem SDAX liegt die Quote bei 17% beziehungsweise 16%.

Interessant ist schließlich auch der Vergleich zum Gesamtbestand aller in Deutschland im Handelsregister eingetragenen Gesellschaften. Danach existierten zum 1. Januar 2015 15.716 Aktiengesellschaften. Diesen standen 330 SEs sowie 294 KGaAs gegenüber, so dass sich – gemessen am Gesamtbestand kapitalmarktfähiger Gesellschaften (16.340)6 – die SE-Quote auf gerade einmal 2 % beläuft. Zu beachten ist dabei jedoch, dass die Anzahl der AGs in den vergangenen Jahren konstant rückläufig war, während die SE mit jährlich zwischen 10% und 30% die mit Abstand höchste Zuwachsrate aller in das Handelsregister eingetragener Unternehmens- und Gesellschaftsformen aufwies. Die SE wird also durchaus vom Markt „angenommen“ und stellt mit ihrem modernen, europäischen Renommee eine ernst zu nehmende Alternative dar.

bb) Allgemeine Erwägungen zur Corporate Governance

Eine erhebliche Relevanz für die Wahl der Rechtsform haben bei Familienunternehmen regelmäßig die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten in Bezug auf die Corporate Governance. Hinsichtlich der AG gilt der Grundsatz der formellen Satzungsstrenge. Aufgaben und Befugnisse der Organe sind durch das Aktiengesetz in weitem Umfang zwingend vorgegeben. Für abweichende Regelungen in der Satzung besteht nur ein geringer Spielraum. Die Strukturen der SE ähneln denjenigen der AG. Insbesondere gilt auch im SE-Recht der Grundsatz der Satzungsstrenge. Immerhin bietet die SE aber im Detail eine größere Flexibilität als die AG. So kann die Satzung im Vergleich zur AG längere Zeiträume für die Organbestellung vorsehen.

Eine weitere Gestaltungsmöglichkeit schafft Art. 50 Abs. 1 SE-VO7. Nach dieser Bestimmung kann das Mehrheitserfordernis für Beschlussfassungen im einheitlichen Leitungsorgan oder auch – bei dualistischem System – im Aufsichtsrat bis hin zur Einstimmigkeit verschärft werden8. Schon die Einführung qualifizierter Mehrheiten lässt es zu, einem Minderheitsgesellschafter Vetorechte bei der Leitung der SE zu verschaffen. So kann statuiert werden, dass er das Recht erhält, ein Drittel der Organmitglieder zu benennen, und dass den von ihm benannten Board-Mitgliedern durch qualifizierte Mehrheitserfordernisse faktisch ein Vetorecht bei allen weitreichenden Entscheidungen zusteht. Eine solche Struktur wäre mit Hilfe einer Aktiengesellschaft nicht zu realisieren. Dort lassen sich neben der einfachen Stimmenmehrheit im Aufsichtsrat bei Entscheidungen kraft Gesetzes keine weiteren Verschärfungen anordnen9.

Der Umstand, dass die Satzungsstrenge ein gewisses Hindernis darstellt, bedeutet nicht, dass sich nicht auch bei der AG und der SE – teilweise unter Rückgriff auf konsortialvertragliche Vereinbarungen – ein angemessener Einfluss der Familie etablieren ließe.

Zwar gibt es grundsätzlich keine Weisungsrechte und auch keine unmittelbare Einflussnahme auf die Besetzung des Vorstands; Satzungsklauseln, die bestimmen, dass der Vorstand Familienzugehörigkeit haben oder einem bestimmten Stamm angehören muss, erscheinen im Hinblick auf die damit einhergehenden allzu starken Beschränkungen der gesetzlich vorgesehenen Entscheidungsautonomie des Aufsichtsrats jedenfalls nicht ohne Rechtsrisiken (dazu sogleich cc)).

Konsortialvereinbarungen über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, gegebenenfalls auch flankiert durch Entsendungsrechte, erlauben indessen einen den Verhältnissen in der Familie gerecht werdenden Einfluss auf die Aufsichtsratszusammensetzung.

Daran anknüpfend kann im Konsortialvertrag eine Bemühungspflicht, auf eine bestimmte Konstellation im Vorstand Einfluss zu nehmen (ohne dass damit eine unzulässige Beeinflussung des Aufsichtsrats verbunden wäre), verankert werden10.

Damit gelingt es bei entsprechenden Mehrheitsverhältnissen im Familienkreis in aller Regel, auch auf die Zusammensetzung des Vorstands einzuwirken. Sowohl die Bemühensklauseln als auch der faktische Einfluss versagen indessen dann, wenn es zu Zerwürfnissen innerhalb der Familie kommt und sie damit die Bündelung ihres Einflusses de facto in Frage stellt.

cc) Einfluss auf die Vorstandsbesetzung

Nach herrschender Auffassung ist es zulässig, persönliche und sachliche Eignungsvoraussetzungen für Vorstandsmitglieder in der AG-beziehungsweise SE-Satzung vorzusehen, solange dies das Aufsichtsratsermessen nicht unverhältnismäßig einschränkt11. Zulässig sind etwa Vorgaben zu Mindest- und Höchstalter oder Voraussetzungen, die an eine hinreichende Ausbildung und Erfahrung zur Leitung eines Unternehmens anknüpfen12.

Die in Bezug auf Familienunternehmen höchst interessante Frage, ob auch Auswahlkriterien zur Sicherung des Familieneinflusses auf den Vorstand in die Satzung aufgenommen werden können, ist noch nicht hinreichend geklärt. Der Meinungsstand ist nicht zuletzt deshalb so unübersichtlich, weil innerhalb der verschiedenen Auffassungen zum Teil zwischen mitbestimmten und nicht-mitbestimmten Gesellschaften unterschieden wird. Nach allgemeinem Aktienrecht – also für nicht-mitbestimmte Gesellschaften – bejaht die h.M. (wiederum mit unterschiedlichen Akzenten) die Zulässigkeit von Eignungsvoraussetzungen, solange das Auswahlermessen des Aufsichtsrats nicht praktisch ausgeschlossen wird13. In Bezug auf mitbestimmte Gesellschaften legt die h.M. strengere Maßstäbe an, indem sie nur solche Auswahlkriterien zulässt, die sachbezogen und durch das Unternehmensinteresse begründet sind, ohne die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmervertreter über Gebühr einzuschränken14. Notwendig sei eine Abwägung im Einzelfall15.

Was im Besonderen die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Familie als Eignungsvoraussetzung anbelangt, so gehen selbst innerhalb ein und desselben Lagers die Ansichten weit auseinander. So akzeptiert innerhalb der herrschenden Meinung ein Teil der Literatur keine Satzungsklauseln bei mitbestimmten Gesellschaften, die an die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Familie anknüpfen, weil dadurch entgegen dem Geist des Mitbestimmungsrechts die Auswahl des Aufsichtsrats von vornherein auf von der Anteilseignerseite favorisierte Kandidaten beschränkt werde16. Ein anderer Teil der Literatur will solche Klauseln zulassen, zumindest dann, wenn das Kriterium der Familienzugehörigkeit bei sonst gleichwertigen Bewerbern den Ausschlag geben soll17. Ähnliche Meinungsverschiedenheiten bestehen innerhalb der h.M. mit Blick auf nicht-mitbestimmte Gesellschaften18, obwohl in diesem Rahmen die Einschränkung der Satzungsfreiheit (noch) fragwürdiger ist19.

Was die Einflussnahme auf die Geschäftsführung anbelangt, besteht in der KGaA, deren Komplementär eine beschränkt haftende Gesellschaft ist, eine weit höhere Flexibilität als in der AG und der SE. Andererseits ergeben sich Schwierigkeiten daraus, dass mit zwei Gesellschaften operiert werden muss20 und es überdies offene Rechtsfragen gibt, die damit zusammenhängen, dass es sich um eine Mischform handelt, bei der personen- und kapitalgesellschaftsrechtliche Strukturelemente in Einklang zu bringen sind21.

Ein besonderer Vorteil der KGaA stellt die Gestaltungsfreiheit zwischen und unter den Gesellschaftergruppen dar. Denn das Verhältnis unter den Komplementären oder gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre kann, da gemäß § 278 Abs. 2 AktG das Recht der KG gilt und nicht der Grundsatz der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) zur Anwendung gelangt, flexibel gestaltet werden. Eine häufige Satzungsregelung geht dahin, dass den Kommanditaktionären das Zustimmungserfordernis bei Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen (§ 278 Abs. 2 AktG; § 164 HGB), genommen und dementsprechend die Geschäftsführungsbefugnis des Komplementärs gestärkt wird22.

Der Einfluss der Familie auf die Geschäftsführung kann in der KGaA dadurch gewährleistet werden, dass als Komplementärin eine GmbH oder eine GmbH & Co. KG eingesetzt wird, der die Geschäftsführung in der KGaA obliegt. Die Anteile an der GmbH oder GmbH & Co. KG können ausschließlich Familienmitgliedern zugewiesen werden, und es kann bestimmt werden, dass ausschließlich Familienmitglieder zu Geschäftsführern bestellt werden können. Darüber hinaus lässt sich der Einfluss der Familiengesellschafter durch die Schaffung entsprechender Weisungsbefugnisse zugunsten der Gesellschafter sichern.

dd) Einfluss auf die Aufsichtsratsbesetzung

Ein Einfluss der Mehrheit der Aktionäre auf den Vorstand von AG und SE lässt sich nur mittelbar über die Beeinflussung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats nehmen. Dort wiederum ist der Einfluss jedenfalls dann stark eingeschränkt, wenn der Aufsichtsrat mitbestimmt ist. Aus der Perspektive von Familiengesellschaftern, die nach Erhalt ihres Einflusses streben, stellt sich die Lage noch ungünstiger dar, wenn eine Börseneinführung ansteht oder aus sonstigen Gründen dritte Kapitalgeber beteiligt werden sollen, und nicht einmal völlig gesichert ist, dass die Familie noch über die Hauptversammlungsmehrheit verfügt.

Aber auch im Vorfeld solcher Überlegungen – gerade bei der nicht börsennotierten, aber mehrheitlich in Familienbesitz befindlichen Gesellschaft – stellt sich die Frage, auf welche Weise Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats durch statutarische oder konsortialvertragliche Bestimmungen genommen werden kann, um die Mitwirkung der Familie in Leitungs- und Kontrollorganen sicherzustellen sowie gegebenenfalls die Kontrollbefugnisse des Aufsichtsrats zu stärken.

Die Etablierung persönlicher Eignungsvoraussetzungen für den Aufsichtsrat von AG und SE ist grundsätzlich anerkannt. Häufig findet man Altersgrenzen oder auch Anforderungen an die berufliche Qualifikation. Ihre Grenzen finden derartige Erfordernisse dort, wo sie in unzulässiger Weise in das Auswahlermessen der Hauptversammlung eingreifen23. Unter diesem Aspekt ist es umstritten, ob es möglich ist, statutarisch festzuschreiben, dass die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat einer bestimmten Familie anzugehören haben. Die wohl herrschende Meinung in der Literatur verneint diese Möglichkeit mit dem Hinweis darauf, dass eine solche statutarische Bestimmung auf ein verkapptes Entsendungsrecht hinauslaufe24.

Unter diesen Bedingungen wird man eine „Durchbesetzung“ des Aufsichtsrats der AG und SE nur dann erreichen können, wenn man die Hauptversammlungsmehrheit hat und entsprechende Abstimmungen unter den Familienmitgliedern gegebenenfalls konsortialvertraglich trifft. Eine gewisse Begleitung kann durch Entsendungsrechte und statutarische Eignungsvoraussetzungen erreicht werden. Durch Zustimmungsvorbehalte kann ferner die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats gestärkt werden.

Bei der KGaA ergeben sich Einschränkungen aus § 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Satz 3 AktG der anordnet, dass ein Komplementär, der Kommanditaktien hält, von der Wahl des Aufsichtsrats ausgeschlossen ist25. Es ist umstritten, inwieweit sich das Stimmrechtsverbot auch auf die Gesellschafter der Aktien haltenden Komplementärgesellschaft erstreckt. Die herrschende Lehre hält unter bestimmten Voraussetzungen eine solche Erstreckung mit dem Argument für möglich, dass einem Interessenkonflikt nur so begegnet werden könne26.

M.E. ist eine solche Ausdehnung kritisch zu hinterfragen. Zu Recht hat der BGH27 zu § 287 Abs. 3 AktG ausgeführt, eine Ausdehnung der Vorschrift auf sämtliche unmittelbaren und erst recht auf die mittelbaren Gesellschafter der Komplementärgesellschaft widerspreche dem grundsätzlich geltenden Prinzip der Trennung zwischen der Gesellschaft als selbstständigem Rechtsträger und ihren Mitgliedern. Auch ginge sie über den Sinn und Zweck der Vorschrift hinaus. Selbst die Befürworter einer solchen Ausdehnung schränken sie auf solche Gesellschafter ein, welche mehr als nur unmaßgeblich an der Komplementärgesellschaft beteiligt sind. Richtigerweise seien im Wege einer etwaigen analogen Anwendung der Vorschrift allenfalls diejenigen Gesellschafter der Komplementärgesellschaft einzubeziehen, welche in ihr eine organschaftliche Leitungsfunktion tatsächlich ausüben oder an der Komplementärgesellschaft maßgeblich beteiligt sind und deshalb bestimmenden Einfluss auf deren Geschäftsführung ausüben können28.

Folgt man dem, so ergeben sich zumindest gewisse Schwierigkeiten, wenn gewichtige Gesellschafter, deren Einfluss auf den Aufsichtsrat sichergestellt werden soll, in der Komplementärgesellschaft als solche tätig sind oder einen maßgeblichen Einfluss haben. Hierin liegt ein Nachteil der KGaA als Rechtsform für Familiengesellschaften. Zu berücksichtigen ist indessen, dass die Rechte des Aufsichtsrats in der KGaA weit hinter denen in der SE und AG zurückbleiben, da er weder über die Personalkompetenz noch über die sogenannte Kompetenz-Kompetenz verfügt und er auch nicht an der Feststellung der Bilanz mitwirkt29.

ee) Monistische oder dualistische Leitungsstruktur

Im Unterschied zu vielen ausländischen Kapitalgesellschaften ist für die deutsche Aktiengesellschaft zwingend eine dualistische Verfassung vorgeschrieben. Doch auch im deutschen Recht steht mit der SE eine Gesellschaftsform zur Verfügung, die den Beteiligten die Wahl lässt zwischen einer dualistischen Verfassung und einer monistischen Corporate Governance30. Neben den sachlichen Gründen, die für oder gegen die monistische beziehungsweise dualistische Verfassung sprechen, ist es häufig der Grad der Vertrautheit, der den Ausschlag gibt bei der Gestaltung der Leitungsstruktur. Deutsche Familienunternehmer werden gewöhnlich das ihnen aus dem Umgang mit deutschen Aktiengesellschaften bekannte dualistische System bevorzugen. Aber das muss nicht so sein. Insbesondere bei großen internationalen Familienkonzernen kann es vorkommen, dass die Gesellschafter – namentlich solche, die im Ausland leben – mit den Usancen einer monistischen Verfassung besser vertraut sind als mit dem deutschen Dualismus.

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